实践中，土地使用权可以流转，但必须在严格遵循相关法律法规的前提下。当前，少数村干部为牟取私利，非法转让、倒卖土地使用权或非法占用耕地、林地等农用地，严重破坏土地资源和土地管理秩序，对此，必须依法打击，正确区分罪与非罪、此罪与彼罪，依法惩治非法转让、倒卖土地使用权，非法占用农用地等行为。笔者对相关问题进行解析，以期对准确认定相关罪名有所裨益。

关键词

　　土地使用权 非法转让、倒卖 非法占用农用地 行为认定

案例简介

　　案例一：甲，A区B村党支部书记。2009年至2018年，甲担任B村党支部书记期间，违规决定将村中部分集体土地使用权对外转让给文某和刘某（文某和刘某均非当地村民），上述土地被文某和刘某用于修建小产权房，转让面积总计6322.5平方米（约9.5亩），转让土地价款总计839万余元。文某和刘某按照甲的安排，以转账、现金支付等形式支付土地价款，由时任B村村委会主任和村出纳开具票据。2022年8月，经A区自然资源局认定，甲违规转让的土地均未依法登记为集体经营性建设用地，且未按规定办理用地审批手续。上述土地价款虽经村委会主任和村出纳开票，但根据查明的事实，上述款项均归甲个人所有。

　　案例二：乙，C镇D村党支部书记。2010年，C镇人民政府与乙签订《E水库承包合同》，乙取得D村E水库30年的使用权、经营权和管理权。2015年，乙为牟利，未经有权机关批准，将E水库范围内原管理用房推倒改建为茶楼对外营业，又在水库北岸和南岸陆续修建7幢别墅、餐饮店、餐饮休闲配套停车场及环水库道路，其违法所得归乙个人所有。经有关部门对E水库周边耕地破坏程度鉴定结果确认，占用一般耕地面积为28.7亩，属重度破坏。

罪名剖析

　　根据刑法第二百二十八条规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为，构成非法转让、倒卖土地使用权罪。本罪的犯罪主体为一般主体，主观方面为故意，即以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，侵犯的客体是国家对土地使用权合法转让的管理制度，主要保护的是社会主义市场经济的正常秩序。案例一中，甲违规将部分集体土地使用权转让给文某和刘某，违反了国家对土地使用权合法转让的相关土地管理法规，扰乱了社会主义市场经济的正常秩序，其行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪。

　　根据刑法第三百四十二条规定，违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，构成非法占用农用地罪。本罪的犯罪主体是一般主体，主观方面是故意，即违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，侵犯的客体是国家对土地特别是耕地保护的管理制度。案例二中，乙未经有权机关批准，违反土地管理法规，擅自改变水库范围内的耕地、林地等农用地的农业用途，属于破坏耕地或者非法占地的违法行为，且非法占用耕地28.7亩，对耕地造成重度破坏，构成非法占用农用地罪。

难点辨析

　　一、“违反土地管理法规”包括哪些法规？

　　非法转让、倒卖土地使用权罪和非法占用农用地罪主要通过相关土地管理法规来对保护的法益范围进行调整。在罪刑法定原则下，是否严重违反土地管理法规是判断是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪和非法占用农用地罪的关键。全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》明确，“刑法第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条规定的‘违反土地管理法规’，是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。”

　　刑法中规定“土地管理法规”的条文有第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条。这些条文中规定的“土地管理法规”是按照土地法这个法律部门划分的，并不仅指《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》），还包括其他法律中有关土地管理的规定以及国务院有关土地管理的行政法规。《土地管理法》是土地管理的基本法律，根据该法第四条的规定，土地包括农用地、建设用地和未利用地，其中农用地又包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。因此，林地属于土地的重要组成部分。森林法以及国务院森林法实施条例等森林管理法律、法规中都有关于林地管理的规定，这些规定也都属于土地管理法规的组成部分。此外，草原法、矿产资源法等法律中关于土地管理的规定以及国务院根据上述法律制定的实施细则等行政法规以及其他行政法规中有关土地管理的规定，均属于本条中土地管理法规的范围。

　　按照土地管理法规，土地使用权的享有和转让是由国家法律法规明确规定的，不能作为一种商品随意买卖。《土地管理法》第二条、第九条、第十二条规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地；国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让；依法改变土地使用权的，必须向县级以上人民政府土地管理部门申请办理土地使用权变更登记手续。比如，《土地管理法》第六十三条规定，土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。《土地管理法》第十三条规定，发包方和承包方应当依法订立承包合同，规定双方的权利和义务。承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同规定的用途合理利用土地的义务。《土地管理法》第三十条规定，国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地。

　　案例一中，甲违规转让的村集体土地均未依法登记为集体经营性建设用地，且未按规定办理用地审批手续。甲为牟取私利，将该部分集体土地转让给刘某和文某，违反了《土地管理法》第六十三条的相关规定。案例二中，乙在土地承包经营期限内，擅自改变所承包的耕地、林地等农用地的农业用途，违反了《土地管理法》第十三条、第三十条对土地承包经营与耕地保护的相关规定。

　　二、主观方面如何认定？

　　非法转让、倒卖土地使用权罪在主观上要求具有“以牟利为目的”。对于牟利的理解，有几个问题应当厘清。首先，牟利不仅指金钱利益，也指其他物质利益。其次，牟利不仅限于个人牟取私利，若单位牟取私利，符合条件的也构成本罪。根据刑法第二百三十一条规定，非法转让土地使用权罪的犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位，若单位集体决策为单位牟取利益，可成立本罪的单位犯罪。再次，关于是否具有以牟利为目的，笔者认为，只要转让土地使用权获得相应价款，即可认定存在牟利，至于牟利数额多少并不是入罪的唯一条件，根据最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和第二条规定，除了牟利数额之外，转让土地的面积也是本罪定罪量刑的重要依据。案例一中，文某和刘某支付的土地价款839万余元被甲个人占有，显然表明甲具有牟利的目的。

　　非法占用农用地罪在主观上仅要求故意，并不要求“以牟利为目的”。故意违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，即构成非法占用农用地罪。

　　三、非法转让、倒卖行为在实践中的表现及认定

　　非法转让、倒卖土地使用权罪的实行行为是法律、行政法规严格禁止的非法转让、倒卖土地使用权的行为。其中，非法转让土地使用权，是指将依法管理和持有的土地使用权，违反法律、法规的有关规定，擅自转让给他人的行为。非法倒卖土地使用权，是指违反法律、法规的规定，将土地使用权进行倒卖，从而牟利的行为。

　　首先，关于非法转让、倒卖行为的犯罪对象。案例一中，甲将B村部分集体土地使用权非法转让给文某和刘某，其行为的犯罪对象是该部分集体土地的使用权。针对集体土地使用权的非法出让，我国刑法暂无明文规定。有观点认为，土地所有者将土地出让或者出租给土地使用者，此环节属于土地一级市场，土地使用者通过土地一级市场依法取得土地使用权后将其进一步流转，此环节属于土地二级市场，而非法转让、倒卖的土地使用权仅指二级市场的土地使用权。

　　笔者认为，该观点认为本罪犯罪对象仅为二级市场的土地使用权，是因为两级市场的让与方式不同，一级市场是通过“出让”等方式，二级市场是通过“转让”等方式。但该观点忽略了一种特殊情况，即我国对于集体土地出让与国有土地出让的刑法规定存在不同，对于国有土地非法低价出让的，可以通过刑法第四百一十条规定的非法低价出让国有土地使用权罪予以规制，但对于集体土地非法出让的则未见有类似罪名予以规制。因此，实务中往往将集体土地所有者非法出让集体土地的行为直接认定为非法转让土地使用权行为。因此，本罪的犯罪对象除了二级市场的土地使用权外，还应当包含一级市场的集体土地使用权。

　　其次，关于非法转让、倒卖土地使用权是否应以土地使用权的合法取得为前提。有观点认为，非法转让、倒卖土地使用权应以土地使用权的合法取得为前提，未取得土地使用权而将土地进行交易属于诈骗行为。笔者认为，无需以合法取得为前提要求，非法取得土地使用权后再转让、倒卖也可能构成非法转让、倒卖土地使用权罪，应根据“非法取得”的情形来区别认定。第一，若行为人系从土地所有权人或者合法的土地使用权人处通过购买等方式获取了土地使用权，虽然行为人的购买行为未经有权机关批准，在民事上无法产生物权变动的效果，但行为人已经实际占有和控制土地使用权，在再次转让或者倒卖过程中并未虚构事实、隐瞒真相，接受土地使用权者也未产生错误认识，此种情形不构成诈骗罪，此时若因系非法取得土地而不能评价为非法转让、倒卖土地使用权行为，对行为人只能以无罪论处，显然不合理。因此，此种情形应认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。第二，若行为人系擅自占用土地，之后再转让、倒卖土地，此种“非法取得”情形可能涉嫌非法占用农用地罪。如果行为人对相关土地使用权完全无任何权能，通过虚构拥有土地使用权而非法转让、倒卖，则可能构成诈骗罪。

　　再次，关于非法转让、倒卖行为的实行行为。集体土地使用权非法转让的过程往往包括达成合意、交付土地、收取价款等多个具体行为。司法实践中，有的案件中由于土地使用权转让周期较长，不同时期的村干部均参与实施部分行为，如前任村干部与受让人达成合意，后任村干部向受让人收取价款，此种情形下，前任、后任村干部能否均认定构成本罪？有观点认为，行为人与受让人达成合意，受让人实际控制土地时，行为就已实施终了，处于既遂状态，之后再收取价款的行为不能被评价为非法转让、倒卖土地使用权行为。对此，笔者认为，非法转让、倒卖土地使用权过程中有买方，也有卖方，只有卖方出让土地、买方交付资金的行为均实施完毕，才算转让、倒卖土地使用权的整个交易行为结束。简言之，卖方出让土地、买方控制土地、买方交付资金、卖方接受资金，都属于非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪行为，因此，达成合意、交付土地、收取价款等行为均应认定为非法转让、倒卖土地使用权的实行行为。

　　四、非法占用农用地行为如何认定？

　　根据刑法第三百四十二条规定，违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，构成非法占用农用地罪。本条关于非法占用农用地罪规定的危害行为包括三个方面，“非法占用”“改变被占用土地用途”“毁坏”农用地，这三者均属于对农用地形成不同程度危害的行为。同时，本条又规定了两个“量”的结果，即非法占用“数量较大”“大量毁坏”。从该条文文义上看，“非法占用”“改变被占用土地用途”“毁坏”三个行为整体出现，造成两个“量”的结果，即数量较大、造成大量毁坏的，才成立非法占用农用地罪。

　　五、结果的认定

　　案例一中，依据最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第四项“非法获利一百万元以上的”，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”。甲非法转让、倒卖土地使用权的非法获利金额高达839万余元，属于刑法第二百二十八条规定的情节特别严重，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　案例二中，依据《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第三条规定，非法占用耕地“数量较大”，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上。非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。案例二中，乙占用耕地28.7亩，属重度破坏，构成非法占用农用地罪，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。